Rekabet Kurulu Kararının İptali

T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2007 / 9526

Karar: 2010 / 3

Karar Tarihi: 05.01.2010

ÖZET: Somut olayda aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 7,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.(4054 S. K. m. 4, 5, 16)

Davanın Özeti: İlaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca İdari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; savunma hakkının kısıtlandığı, ilgili ürün pazarı tanımlanmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, söz konusu piyasada rekabetin bulunmadığı, ilaç fiyatlarının Devlet tarafından belirlendiği, ihalenin Kamu İhale Kanunu kapsamında olduğu ve ihaleyi yapan makamın teşebbüs olmadığı, bu çerçevede, ağır hükümler içeren ihale şartnamesi nedeniyle ihaleye girmemenin rasyonel bir davranış olarak kabulü gerektiği, bu davranışın boykot olarak değerlendirilemeyeceği, Kurul kararında belirtilen davranışların, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşmanın varlığını ortaya koymadığı, ceza takdirinde hataya düşüldüğü ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma hakkının kısıtlandığı İddiasının gerçeği yansıtmadığı, ihalelerde rekabete aykırı bulunan davranışların 4054 sayılı Kanun kapsamında sayıldığı, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin rekabet ihlalinde bulunduğunun yapılan soruşturma sonucunda saptandığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Dava dosyasının mevzuat hükümleriyle birlikte incelenmesinden; 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik ihalenin, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüsler tarafından anlaşma suretiyle boykot edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açıkça ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 7,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği belirtilerek verilen Rekabet Kurulu’nun 19.1.2007 günlü, 07-07/43-12 sayılı kararının davacı. Eczacıbaşı ilaç Pazarlama A.Ş.’ne ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Aralarında Davacı Şirketin De Bulunduğu İlaç Üreticisi Teşebbüslerin Kanunu İhlal Ettiği

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte oları teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu bildirilerek, bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmiştir.

Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak, Kanun’da herhangi bir istisna bulunmamaktadır.

Yasanın 5. Maddesi de; bu madde belirtilen şartların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşmaların 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği belirtilmiş bu şartlardan birisi de tüketicinin bundan yarar sağlaması olarak belirlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; bir önaraştırma yapılması esnasında, Eczacıbaşı ilaç Pazarlama A.Ş.’nin satış hizmetleri müdürünün odasında bulunan <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-postadan; İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında <Eğitim Hastaneleri ihalesi> ile ilgili olarak 26 Mart 2002 tarihinde toplantı yapıldığı, davacı teşebbüsün temsilcinin de katıldığı bu toplantıda; ihalede firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması ve 29 Mart Cuma günü saat 12:00’de durumun değerlendirmesi hususunda karar verildiği;

3 Nisan 2002 tarihinde gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-postadan ise; 26 Mart 2002 tarihinde ilaç Endüstrisi işverenler Sendikasında toplantıya katılan firmaların aynı gün yapılacak olan eğitim hastaneleri ihalesine katılmayacakları, bu firmaların rakipsiz olan bir iki ürünün ihalesine katılabileceklerinin bildirildiği ve daha önce toplantıya katılıp katılmadığı da belirtilerek, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler ve ihaleye katılmayacağı beklenilen firmaların gösterildiğinin anlaşılması üzerine yapılan soruşturma sonucunda;

3 Nisan 2002 tarihinde eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin, 84/8213 Sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesi uyarınca toplam 75 hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi olduğu, 8.7.2002 tarihinde yapılan ihalenin ise katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle iptal edildiği;

3.4.2002 tarihli ihale şartnamesinde, kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkıldığı, istisnalar saklı olmak kaydıyla, hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir seferde değil, partiler halinde sipariş edecekleri, işin sona eriş tarihinin 30.11.2002 olduğu, mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyatın geçerli olacağı, fiyat değişiminin alış fiyatına yansıtılmayacağı kurallarına yer verildiği, 3.4.2002 tarihinde yapılan ihaleye 15 firmanın katıldığı, alımından vazgeçilen 6 kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalemin ise alınamadığı, bazı firma yetkililerinin, e-postada sözü edilen toplantının yapıldığını ve bu toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını beyan ettikleri tespitleri yapılmış;

Rekabet Kurulunca da anlaşmaya dayalı uygulamaya muafiyet tanınamayacağına ve ihlale katıldığı sonucuna varılan firmalara idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

Eylemin Gerçekleştiği

Davacı teşebbüsün, tek başına veya başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak bir ihaleye girmemesi 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında değerlendirilemez ise de elde edilen belgeler ve bu yönde yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalede, soruşturma kapsamındaki firmaların aralarında koordinasyon sağlayarak, bazı ürünlerin alımına katılmama konusunda anlaşma yaptıkları, tüketicinin bu durumdan yarar sağlamasına olanak bulunmadığından, anlaşmaya bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer yandan; dönemin ekonomik koşulları dikkate alındığında, fiyat değişiminin alış fiyatına yansıtılmayacağı şartı nedeniyle 3.4.2002 tarihli ihaleye katılmamanın, ilgili firmalar açısından ekonomik ve gerçekçi bir yaklaşım olmakla birlikte, yerinde yapılan incelemeler sonucunda bulunan e-postalardan, ihaleye bir anlaşma çerçevesinde katılınmadığı görülmüş, bu belgeler esas alınarak, belgelerde adı geçen firmalar ve özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler baz alınarak, 15.8.2005 tarih ve 05-51/754-196 sayılı kararı ile bu belgelerde bahsi geçen üç firma hakkında soruşturma açılmamasına karar verilmek suretiyle, soruşturma kapsamındaki teşebbüsler ve soruşturma konusunun çerçevesinin bu şekilde belirlenmiştir.

Dava konusu Kararda ise; eldeki somut delillerin 6 sağlayıcı teşebbüsü, 1 ecza deposunu ve bir teşebbüs birliğini adres gösteriyorken, soruşturmanın bu teşebbüs birliği ve teşebbüsler hakkında açılmış olmasının doğal olduğu belirtilerek, sekiz etken maddeyi içeren ürünleri üreten diğer üreticilerin, soruşturma kapsamına alınmamasının sebebi bu şekilde açıklanmıştır.

Soruşturma yapılırken ise, soruşturma kapsamındaki teşebbüsler, sekiz etken maddeyi içeren ürünler de dahil, ihaleye çıkılan bütün kalemler yönünden, incelenerek, davacı teşebbüse para cezası verilirken; 26.3.2002 tarihinde İEİS’de yapılan toplantıya temsilcilerinin katıldığı 11277 kalemden 79 ürünü, ayrıca belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık gelen 17 ürünü bulunduğu halde bunların hiçbiri için teklif vermediği, ihalenin boykot edilmesi yönündeki anlaşmanın oluşumuna katkı verdiği, ayni zamanda bütünüyle anlaşma doğrultusunda hareket ederek söz konusu ihaleyi boykot ettiği, soruşturma tarafları arasında anlaşmanın en önde gelen uygulayıcılarından ve ihlale en çok katılan teşebbüslerden biri olduğu nedeniyle, soruşturma kapsamındaki teşebbüslere verilenen yüksek ceza oranı olan %o 7,5 oranı uygulanmıştır.

Bu durumda, aynı ihlalin tarafları olan teşebbüsler için yürütülen soruşturmada, incelemenin çerçevesinin tüm teşebbüsler açısından aynı olması gerekeceğinden davacının ihaledeki tüm kalemler açısından değerlendirilerek, ihlale bütünüyle katıldığı sonucuna ulaşılıp, bu hususun ihlalin ağırlaştırıcı nedeni olduğunun kabulü ile idari para cezası verilmesi yönüyle karada hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kararın davacıya para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden iptali, diğer kısımları yönünden davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekilleri Av. Semra Yener, Av. A. Kadir Bayazıt ile davalı Kurum vekili Av. Meltem Türkoğlu’nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; ilaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde <Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

  1. a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
  1. b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
  1. c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
  1. d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
  1. e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
  1. f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi…> hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan <Para Cezaları> başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun’un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş, dördüncü fıkrasında ise; Kurul’un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı hükme bağlanmıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu’nca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak üzere, eylem tarihinden bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.

İdari Para Cezası Verilmesine İlkin Dava Konusu Rekabet Kurulu Kararının İsabetsiz Oluşu

Dava dosyası ile Dairemizin E:2007/9684 sayılı dava dosyasına ekli işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; 2002 yılında eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS), Bilim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Bilim), Deva Holding A.Ş. (Deva), Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (Eczacıbaşı), Fako İlaçları A.Ş. (Fako), Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. (Mustafa Nevzat), İbrahim Ethem Ulagay ilaç Sanayi T.A.Ş. (İbrahim Ethem) ve Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. (Özsel) hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı, Bilim, Deva, Eczacıbaşı, Fako, Mustafa Nevzat ve İbrahim Ethem’in beşeri ilaç pazarında üretici seviyesinde bulundukları, İEİS’nin bu pazarda faaliyet gösteren üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olduğu, Özsel’in ise pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet gösterdiği, Kurum Raportörlerince Eczacıbaşı’nda yapılan yerinde inceleme sırasında 26.03.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta ile 03.04.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın elde edildiği yapılan araştırmalar sonucunda, 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik bir ihale duyurusunun tespit edildiği, bu konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı’nın Kurum kayıtlarına 03.07.2006 tarihinde intikal eden cevabı yazısında; 03.04.2002 tarihli ihalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin edilmesi için 08.07.2002 tarihinde 716 kalem ilaç ve serum ihalesinin yapıldığı, ancak ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle bu ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, 03.04.2002 tarihli ihalede <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta belgede bahsi geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2’sindeve tek firmanın ürünü için teklif verildiği, Bilim, Eczacıbaşı, Fako, İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat’ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12, 22 ve 16 kalemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif vermediği, Deva’nın ise söz konusu 2E kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü mevcutken bunlardan 2’si için teklif verdiği, kısacası 25 kalemde 6 teşebbüsten beşinin ürünleri için hiç teklif çıkmadığı, birinin ise sadece iki kalemdeki ürünleri için teklif edildiği, ihalenin bütününe bakıldığında da, ihaleye katılımın çok farklı bir görünüm arz etmediği, 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim’in, 79 kalemde ürünü bulunan Eczacıbaşı’nın ve 49 kalemde ürünü bulunan Fako’nun ürünleri için bu kalemlerin hiçbirinde teklif verilmediği, 65 kalemde ürünü bulunan Deva’nın 2, 181 kalemde ürünü bulunan İbrahim Ethem’in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan Mustafa Nevzat’ın 6 ürünü için teklif verildiği, netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde, toplamdaki 495 üründen 28’i için teklif verdikleri, bütün bu verilerin teşebbüslere ait ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az olduğuna işaret ettiği, herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesinin şüphesiz tek başına bir anlam ifade etmediği, ancak <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta ile <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’da geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüştüğü, <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı belgede yer alan <Bilgehan ileri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. Öncelikle Must. Nevz. temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. Must, Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi.> ifadelerinin söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu gösterdiği, ayrıca 26.03.2002 tarihli toplantıda, üç gün sonrası yani 29.03.2002 için yine bu konuya ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağının ifade edildiği, ihale günü olan 03.04.2002 tarihinde teşebbüs yetkilileri tarafından gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın ihaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koyduğu ve toplantıya katılan firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye katılmayacaklarını belirttiği, yine Mustafa Nevzat Yönetim Kurulu Üyesi ve Özsel Genel Müdürü, tarafından yapılan açıklamalarla, böyle bir toplantının yapıldığı ve bu toplantıda ihaleye katılım hususunun tartışıldığı belirtildiğinden, bu açıklamaların yapılan toplantıyı doğrulamasının belgeleri daha da anlamlı hale getirdiği, bütün bu bilgiler, 03.04.2002 tarihli ihaleye katılımın altı sağlayıcı firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 03.04.2002 tarihli ihalenin, teşebbüslerarası anlaşma suretiyle boykot edilerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı, Rekabet Kurulu’nca da, 03.04.2002 tarihli ihalede, bu ihalenin boykot edilmesi yönündeki anlaşmanın oluşumuna katkı veren Eczacıbaşı ve Bilim’in, 1277 kaleme denk gelen toplam 142 adet ürünün hiçbiri için teklif vermeyerek bütünüyle anlaşma doğrultusunda hareket edip ihaleyi boykot ettiği, dolayısıyla anlaşmanın en önde gelen uygulayıcıları ve ihlale en çok katılan teşebbüsleri olduğu dikkate alınarak ceza takdir edildiği, öte yandan, Kurul tarafından 08.07.2002 tarihli ihalenin de incelendiği, ancak bu ihalede 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 7,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının diğer iddiaları da dava konusu işlemi sakatlar nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 128,40 TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2007 / 7235

Karar: 2010 / 4

Karar Tarihi: 05.01.2010

ÖZET: Frito Lay’ın el terminali sistemiyle distribütörleri aracılığıyla nihai noktalara yaptığı satışlar, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engeller nitelikte bulunduğundan, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağı açık olmakla birlikte, el terminali sistemine 2006 yılında geçilmiş olması nedeniyle uygulamanın oldukça yeni olması, mevcut durumda Frito Lay’ın 208 distribütöründen 45’inin el terminali ile çalışması, kar marjının düşük olması nedeniyle distribütörlerin zaten düşük fiyatlarla satış yapma eğiliminde olmaması, pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil eden bu uygulamanın sonlandırılması yönünde Frito Lay’ın da uyarılması hususları göz önünde bulundurularak, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında soruşturma açılmamasında ve bu piyasada hakim durumda bulunan sağlayıcı şirketin bu hakimiyetini kötüye kullandığına yönelik olarak bir bulguya ulaşılamaması nedeniyle de şikayetin reddine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.(4054 S. K. m. 3, 4, 6, 9, 16, 17, 27, 40, 57, 58) (Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği m. 1)

Davanın Özeti: Frito-Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş (Frito-Lay)’in distribütörlerinin yeniden satış koşullarını belirlediği ve hakim durumunu kötüye kullandığı iddialarıyla yapılan şikayetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 11.01.2007 tarih ve 07-01/12-7 sayılı kararının; davacı şirket ile Frito-Lay arasında 01.04.2004 tarihinde distribütörlük sözleşmesinin akdedildiği ve anılan sözleşmenin 12.11.2005 tarihinde sona erdiği, ancak distribütörün kendi satış koşullarını belirlemekte bağımsız olduğunu hüküm altına alan bu sözleşmenin fiilen hiç uygulanmadığı, Frito-Lay’ın satışı, distribütör şirkette çalışan ancak kendi kontrolündeki elemanlar vasıtasıyla yaptığı, bu çalışanlar aracılığıyla distribütörlerin iradesinin ortadan kaldırıldığı, el terminali ile satışta, teslim miktarı, iskonto ve fiyat gibi unsurların görüntülendiği, Frito-Lay’ın kontrolündeki satış şefinin onayı olmaksızın bu unsurların değiştirilemediği, dolayısıyla Frito-Lay’ın, distribütörlerinin yeniden satış fiyatını tespit etmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Frito-Lay’ın satış zincirini bilen, yetişmiş personelin sistemin sağlıklı işlemesi açısından distribütör bünyesinde çalıştırılma isteğinin kabul edilebilir bulunduğu, önemli olan hususun distribütörün yeniden satış fiyatının kendisi tarafından belirlenip belirlenmediği olduğu, distribütörlerin tavsiye edilen fiyattan indirim yapmak istemedikleri, Frito-Lay’ın hakim durumda bulunmasının dikey rekabet üzerinde ağırlaştırıcı bir etkide bulunduğundan söz edilemeyeceği, Frito-Lay tarafından distribütörlerin ve dolaylı olarak nihai satış noktalarının sömürüldüğünü ortaya koyabilecek nitelikte somut herhangi bir veriye ulaşılamadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Dava konusu işlemin mevzuat hükümleriyle birlikte incelenmesinden; Frito Lay’ın distribütörleri aracılığıyla nihai noktalara yaptığı satışlarda kullanılan el terminali sisteminin, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engelleyici nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağı açık olmakla birlikte, hukuka aykırı bulunan bu sisteme 2006 yılında geçilmesi, dolayısıyla uygulamanın oldukça yeni olması, mevcut durumda Frito Lay’ın 208 distribütöründen 45’inin el terminali ile çalışması, kar marjının düşük olması nedeniyle distribütörlerin zaten düşük fiyatlarla satış yapma eğiliminde olmaması, pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil eden bu uygulamanın sonlandırılması yönünde Frito Lay’ın da uyarılması hususları göz önünde bulundurularak, Kurul kararıyla, 4054 sayılı Kanun 4. maddesi kapsamında soruşturma açılmamasında ve bu piyasada hakim durumda bulunan sağlayıcı şirketin bu hakimiyetini kötüye kullandığına yönelik olarak bir bulguya ulaşılamaması nedeniyle de şikayetin reddinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Satışların Distribütörün Kendi Satış Fiyatını Belirleme Serbestisini Engeller Nitelikte Bulunduğu

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, Rekabet Kurulunca verilen 11.1.2007 tarihli, 07-01/12-7 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu karar incelendiğinde; davacı şirketin şikayet başvurusu üzerine ön araştırma sonuçlarının dört madde halinde belirlendiği, Kararın:

3/a -Şikayet edilen Frito Lay m distribütörleri ile oluşturduğu el terminali sisteminin, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engelleyici nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağına;

3/c- El terminali sisteminin sonlandırılması yönünde söz konusu teşebbüse Kanun’un 9. maddesinin 3. bendi uyarınca görüş bildirilmesine;

3/d-El terminali sisteminin yeniden düzenlenmesi, aksi halde Yasanın 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının hakkında ön araştırma yapılan Frito-Laye bildirilmesine ilişkin kısımlarının, davacının şikayeti kapsamında alındığı, Kararın belirtilen dışında kalan, soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde kurum nezdinde yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığına ilişkin kısımlarının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4054 sayılı Yasanın 27. maddesinin a) bendinde; <Bu Kanunda yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanunda düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak> Kurulun görev ve yetkileri arasında sayılmış,

  1. maddesinde <Kurul, resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verir. Önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul Başkanı, meslek personeli uzmanlardan bir ya da birkaçını raportör olarak görevlendirir. Önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportör 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildirir.> hükmü yer almıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde hakim durum, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmış,

Kanun’un hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesinde de bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilerek uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmıştır.

Şirketin Hakimiyetini Kötüye Kullandığına Yönelik Bir Bulguya Ulaşılamadığı

Dava dosyasının incelenmesinden; Frito-Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin distribütörlerinin yeniden satış koşullarını belirlediği ve hakim durumunu kötüye kullandığı rekabet ihlali yapıldığını bildirerek şikayetçi olan davacı şirketin, Nisan 2004 – Kasım 2005 döneminde Frito-Lay distribütörü olarak çalıştığı, Frito-Lay Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine ve Frito Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş’nin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde yararlanmakta olduğu muafiyetin geri alınmasına ve bu çerçevede bedava ürün veya çeşitli hediye verilmesi, iskonto veya indirim yapılması gibi uygulamaların münhasırlık şartına bağlı olmadan ve fiili münhasırlığa yol açmayacak şekilde uygulanmasına yönelik 04.05.2004 tarih ve 04-32/377-95 sayılı Kurul Kararu’na aykırı uygulamalar içinde bulunduğuna dair yeterli bilgi ve belge bulunamadığı görüldüğünden, bu hususlarda (sonuç olarak) soruşturma açılmamasına ilişkin olan Kararın 1 ve 2. maddelerinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yine; şikayet dilekçesinde uğranıldığı ileri sürülen zararın üç katı oranında tazminata hükmedilmesi istenilmiş ise de, 4054 sayılı Yasanın tazminat hakkını ve zararın tazmini düzenleyen 57 ve 58. maddelerinde davalı kuruma bu konularda görev verilmediğinden istemle ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde kurum nezdinde yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığına dair olan Kararın 4. maddesi mevzuata uygundur.

Davacının Kararı yukarda anılan kısmına ilişkin iddialarında hukuki isabet görülmemiştir.

Kararın; <El terminali sistemine 2006 yılı Ocak ayında geçilmiş olması, Temmuz-Ekim döneminde kullanımına ara verilen sistemin, mevcut durumda sınırlı sayıda distribütör tarafından kullanılması, kar marjının düşük olması sebebiyle distribütörlerde halihazırda değişik fiyatlarla satma eğiliminin mevcut olmadığı hususları göz önünde bulundurularak, pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına> ilişkin olan 3/b maddesine gelince;

4054 sayılı Yasanın 3 maddesinde <Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.> düzenlemesi,

  1. maddesinde ise; <Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.> belirlemesi yapılmıştır.

4054 sayılı Yasa ile teşebbüsler arası anlaşmaların rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşınması halinin bile hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanılarak, <De Minimis kuralı> kapsamında rekabetin hissedilir derecede sınırlanmadığı durumlar yasak kapsamından çıkarılmadığından, Kurulun pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması gibi bir nedenle, soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yolunda karar verme yetkisinin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, Kurul’ca Frito Lay’in distribütörleri ile oluşturduğu el terminali sisteminin, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engelleyici nitelikte olması nedeniyle anılan uygulamanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğunun belirlenmesinden sonra, bu hususta soruşturma açılmaması mevzuata aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, el terminali sistemine ilişkin olarak soruşturma açılmamasına ilişkin kısmı yönünden Kararın iptali, diğer kısmı yönünden ise davanın reddi, gerektiği düşünülmüştür.

Kararda Hukuka Aykırılık Görülmediği

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekili Av. Sinan Naipoğlu ile davalı Kurum vekili Av. Nagehan Özseyhan’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; Frito-Lay Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş (Frito-Lay)’nin distribütörlerinin yeniden satış koşullarını belirlediği ve hakim durumunu kötüye kullandığı iddialarıyla yapılan şikayetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 11.01.2007 tarih ve 07-01/12-7 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27. maddesinin (a) bendinde, <Bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri atıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak> Rekabet Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış; Kanun’un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma örnekleri gösterilmiş; Kanun’un hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesinde ise, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu vurgulanmış ve (a-e) bentlerinde kötüye kullanma halleri belirtilmiştir.

Dava ve İşlem dosyasının incelenmesinden; Rekabet Kurulu’nca <paketlenmiş cips pazarı> olarak belirlenen ürün pazarında faaliyette bulunan şikayetçi davacı şirketin, Adana İlinde kurulu olup Nisan 2004-Kasım 2005 döneminde Frito-Lay’ın distribütörü olarak çalıştığı, Frito-Lay’ın münhasır bölge tahsis ederek bir distribütör ile yazılı bir sözleşme temelinde anlaştığı, distribütörün Frito-Lay’dan aldığı ürünleri nihai noktalara kendi personel ve aracı ile ulaştırdığı, bu sistem içerisinde, bölge depolarında görevlendirilen ve Frito-Lay bünyesinde çalışan satış şeflerinin, ürünlerin şirketin satış politikasına uygun şekilde dağıtımına ilişkin gözetim ve denetim fonksiyonunun bulunduğu, 2006 yılı öncesinde satış elemanlarının noktaya mal teslimatı yapmasının ardından el ile düzenlenmiş bir fatura teslim ettiği, 2006 yılı başında ise nihai noktalara satışta el terminali uygulamasına geçilmeye başlandığı, bu sistemde, satış elemanlarının veri girişine imkan tanıyan bir el bilgisayarı sayesinde teslim miktarı, iskonto ve fiyat gibi unsurları, sisteme satmakta olduğu ürünün kodunu girerek ekrana görüntüleyebildiği ve portatif bir yazıcıdan çıkan faturayı satış noktasına teslim edebildiği, Frito-Lay dağıtım sisteminin distribütörler ile imzalanan matbu nitelikteki sözleşmeler aracılığıyla düzenlendiği, söz konusu sözleşmenin 8. maddesinde, distribütörün sözleşme konusu malların yeniden satış fiyatlarını belirlemekte serbest olduğu, bununla birlikte, Frito-Lay’ın distribütöre yeniden satış fiyatları ile ilgili tavsiyelerde bulunabileceği kuralına yer verildiği, satış fiyatına ilişkin yazılı düzenlemenin tavsiye niteliğinde olması nedeniyle rekabet hukuku bağlamında herhangi bir sorun teşkil etmediği, ancak, yazılı sözleşmekle bağıtlanan durum bu olmakla birlikte, şikayette yer alan fiili durumun farklılık arz ettiği ve distribütörün satış fiyatına müdahale edildiği iddiaları göz önünde bulundurularak, Kurum raportörlerince, Frito-Lay Genel Müdürlüğü’nde ve İstanbul, Adana ve Ankara’daki çeşitli distribütörlerde yerinde inceleme ve görüşmelerde bulunulduğu, distribütörlerde çalışmakta olan elemanların distribütör kadrosunda yer aldıkları, bazılarının distribütörlüğü sona eren firmalardan yeni distribütöre geçiş yaptığı, bu elemanların düzenli olarak Frito-Lay yetkilileri tarafından satış ve pazarlama teknikleri konusunda eğitildikleri, tek başına bu durumun, Frito-Lay’ın ihlal teşkil eden bir eylem içerisinde bulunduğu yönünde bir kanıya yol açmadığı, Frito Lay’ın distribütörlere, ürünlerin üzerinde basılı bulunan tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden, son satış noktasına belirli miktarda kar bırakacak şekilde hesaplanan bir tavsiye satış fiyatı listesi gönderdiği, distribütörlerin, kar marjının düşük olması nedeniyle, önerilen satış fiyatı listesinden daha düşük fiyatlarla satış yapmayı genellikle tercih etmedikleri, dolayısıyla Frito-Lay tarafından gönderilen tavsiye fiyat listelerinin genel olarak tüm distribütörlerce satış fiyatı olarak benimsendiği, distribütörler açısından, kar marjlarının düşük olması ve indirim haberinin tüm noktalarca talep edilecek olması hususları göz önünde bulundurulduğunda, tavsiye edilen fiyat listelerine uyulmasının rasyonel bir davranış olarak ortaya çıktığı, el terminali kullanmayan distribütörlerin, istemesi halinde satış fiyatında indirim yapması önünde herhangi bir engel olmadığı, yapılan yerinde incelemelerde, Frito Lay’ın distribütörlerini belirli bir fiyattan satışa yönlendirdiğine ya da herhangi bir distribütörüne satış fiyatına yönelik bir yaptırım uyguladığına yönelik bir belge ya da bilgiye ulaşılamadığı, ancak el terminali kullanan distribütörler bakımından durumun farklılık arz ettiği, mal sevkiyatı, stok miktarı ve satış elemanlarının kontrolünde etkinlik yaratması amacıyla el terminali uygulamasına 2006 yılı Ocak ayında üç distribütör ile başlandığı, Temmuz’da yazılım yenileme nedeniyle ara verilen uygulamaya Ekim ayında 22 distribütör ile devam edildiği ve halihazırda 45 distribütörün bu sistemle çalıştığı, el terminali sisteminde ürüne ilişkin tüm verilerin Frito Lay merkezi ile bağlantılı bilgisayarlar aracılığıyla oluşturulduğu ve satış elemanının son satış noktasında sadece ürün kodu ve miktarını girerek satışı gerçekleştirdiği, son satış noktalarına gerçekleştirilen satışlarda satış elemanının keyfi davranmasını engellemek amacıyla el terminalinde sabit bir fiyatın belirtilmesinin, dağıtım sisteminin etkinliğini sağlamak bakımından gerekli bir husus olarak değerlendirilebileceği, dolayısıyla sisteme tanımlı sabit bir fiyatın bulunmasının rekabet mevzuatı açısından herhangi bir sorun teşkil etmediği, burada rekabet hukuku bağlamında şüphe uyandıran hususun, el terminallerine fiyat girişinin kimin tarafından yapıldığı hususu olduğu, Frito Lay yetkililerinin bu konuda yaptığı açıklamalardan, distribütörün el terminallerinde fiyat değişikliğini tek başına gerçekleştiremediğinin görüldüğü, sisteme veri girişinin Frito Lay satış şefinin desteği ile gerçekleştirilebiliyor olmasının, distribütörün fiyatı belirleme serbestisini engelleyici bir nitelik arz etmekte olduğu, her ne kadar distribütörlerin kar marjlarının düşük olması sebebiyle değişik fiyatlardan satış yapmaya eğilimli olmadıkları ve genellikle tavsiye edilen fiyatların satış fiyatı olarak benimsendiği söylenebilirse de bu sistemde distribütörün istemesi halinde düşük fiyattan satış yapmasının Frito Lay satış şefinin onayına bırakıldığı, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde, dikey veya yatay ilişkiler konusunda herhangi bir ayrıma gidilmeksizin <mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının belirlenmesi”nin hukuka aykırı eylemler arasında sayıldığı, bununla birlikte, özellikle markalar arası rekabetin yoğun olduğu pazarlarda, dikey ilişkiler yoluyla marka içi rekabetin kısıtlanmasına etkinlik artışı sağlayarak markalar arası rekabeti artıracak olması nedeniyle hoşgörüyle yaklaşıldığı ve çeşitli muafiyet mekanizmalarıyla bu kısıtlamaların çerçevesinin belirlendiği, nitekim 2002/2 sayılı Tebliğ’de de sağlayıcının alıcıya getireceği kimi kısıtlamaların belirli koşullar çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un uygulamasından muaf tutulduğu, ancak yeniden satış fiyatının tespitinin, Tebliğ’in anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran nitelikte bir sınırlama olduğu, bu çerçevede, el terminallerinde satış fiyatının distribütör ile Frito Lay satış şefinin ortak kararı ile değiştirilebilmesinin, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engeller nitelikte bulunduğu, bu nedenle Rekabet Kurulu’nun davaya konu kararıyla; Frito Lay’ın el terminali sisteminin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağına, bununla birlikte, el terminali sistemine 2006 yılında geçilmiş olması nedeniyle uygulamanın oldukça yeni olması, mevcut durumda Frito Lay’ın 208 distribütöründen 45’inin el terminali ile çalıştığı, kar marjının düşük olması sebebiyle distribütörlerin zaten düşük fiyatlarla satış yapma eğiliminde olmadıkları hususları göz önünde bulundurularak, pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, ancak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil eden bu uygulamanın sonlandırılması yönünde Frito Lay’a görüş bildirilmesine karar verildiği, öte yandan, Frito Lay’ın rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine dair yeterli bilgi ve belge bulunamadığından, şikayetin bu kısmının da reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Frito Lay’ın el terminali sistemiyle distribütörleri aracılığıyla nihai noktalara yaptığı satışlar, distribütörün kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engeller nitelikte bulunduğundan, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağı açık olmakla birlikte, el terminali sistemine 2006 yılında geçilmiş olması nedeniyle uygulamanın oldukça yeni olması, mevcut durumda Frito Lay’ın 208 distribütöründen 45’inin el terminali ile çalışması, kar marjının düşük olması nedeniyle distribütörlerin zaten düşük fiyatlarla satış yapma eğiliminde olmaması, pazardaki rekabetçi yapıda ancak sınırlı bir zararın ortaya çıkmasının muhtemel olması ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil eden bu uygulamanın sonlandırılması yönünde Frito Lay’ın da uyarılması hususları göz önünde bulundurularak, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında soruşturma açılmamasında ve bu piyasada hakim durumda bulunan sağlayıcı şirketin bu hakimiyetini kötüye kullandığına yönelik olarak bir bulguya ulaşılamaması nedeniyle de şikayetin reddine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 87,00 TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

WhatsApp chat
Hemen Ara!