T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2007 / 4872

Karar: 2010 / 9

Karar Tarihi: 05.01.2010

ÖZET: Cepsa’nın %4,35 oranındaki ilave hissesinin Total tarafından devralınması işleminin, kapanış tarihi olan 13.10.2006 tarihinden önce Rekabet Kurulu’nun izni olmadan gerçekleştirildiği sabit olduğundan, davacıya, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik (c) bendi uyarınca, eylem tarihinde yürürlükte bulunan 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.592 TL idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.(4054 S. K. m. 16, 17, 27, 55) (5388 S. K. m. 2) (5326 S. K. m. 3, 5) (5237 S. K. m. 7) (Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ m. 2, 5)

Davanın Özeti: İzne tabi devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştiğinden bahisle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2006/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 20.12.2006 tarih ve 06-92/1186-355 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; devrin Türkiye piyasasını etkilememesi için gerekli tüm önlemlerin alındığı, Kurul’un benzer kararlarında belirtilen <etki teorisi> nin olayda gerçekleşmediği, Kurul tarafından devrin Türkiye’deki etkisi incelenmeden karar verildiği, kaldı ki devrin Türkiye piyasalarını etkilemesinin 2-3 yıl süre alacağının Kurul tarafından da kabul edildiği, savunma alınmaksızın yaptırım uygulandığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Devralma işlemiyle, Türkiye’ye ithalat gerçekleştiren şirketin kontrolünün ele geçirildiği, dolayısıyla ithalatın kontrolünün el değiştirdiği, davacı tarafından alınabilecek tüm önlemlerin, devirden önce Kurul’dan izin alınmasının yerine geçemeyeceği, devirden önce izin alınmasının amacının, devrin rekabet yönünden olumsuz sonuçlarının ortadan kaldırılması olduğu, 4054 sayılı Kanun uyarınca, izne tabi bir birleşme ya da devrin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleşmesinin idari para cezasının uygulanması için yeterli görüldüğü, bunun dışında devrin piyasa üzerinde etkisinin incelenmesine gerek bulunmadığı, yapılan düzenlemelerle taraflara başvurularına ilişkin tüm bilgi ve belgeleri sunma olanağının tanındığı, ayrı bir savunma prosedürüne gerek bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Dava dosyasının incelenmesinden; Cepsa’nın %4,35 oranındaki ilave hissesinin Total tarafından devralınması işleminin kapanış tarihi olan 13.10.2006 tarihinden önce Rekabet Kurulu’nun izni olmadan gerçekleştirildiği anlaşıldığından, davacıya, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, 20.12.2006 tarihli 06-92/1186-355 sayılı Rekabet Kurulu kararının; izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle davacı şirkete Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.592 YTL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Birleşme Ve Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmesi İçin Kurula Bildirilerek İzin Alınması Gereği

4054 sayılı Yasanın 2, maddesinde; <Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.> hükmü yer almış,

 

7.maddesinde ikinci fıkrasında ise; hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan edileceği bildirilmiştir.

 

Aktarılan kurala göre, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün birleşme ve devralma işlemlerinin, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için, Kuruldan izin alınması zorunluluğu bulunmadığı, bu kuralın istisnası olarak, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuken geçerli olabilmeleri için önceden izin alınması gerektiği konusunda, Kurula tebliği çıkarma yetkisi verildiği görülmektedir.

Davada, Total S.A. ve Banco Santander Central Hispano S.A. tarafından ortaklaşa kontrol edilen Compania Espanola de Petroleos S.A.’nın %4,35 oranında ilave hissesinin Total S.A. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi istemi üzerine, 20.12.2006 tarihli 06-92/1186-355 sayılı Rekabet Kurulunca bildirim konusu İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı <Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ> kapsamında izne tabi olduğu karar bağlanmış olup, Kurulca izin verilen bildirime konu bu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu hususunda taraflar arasında da çekişme bulunmamaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin <Satın Alım Hakkı> na ilişkin kısmının 3.3 nolu alt başlığında, söz konusu devir işleminde kapanışın ön şartı olarak AB Komisyonu’nun ve/veya İspanyol (ve/veya Portekiz) rekabet otoritelerinin izinlerinin gerektiği belirtilmiş, anılan isleme ilişkin AB Komisyonu’na izin başvurusu 8.9.2006 tarihinde yapılmış, Komisyon, söz konusu işlemin 139/2004 sayılı Duyuru’nun kapsamına girdiğini ve basitleştirilmiş usulle izin verildiğini 13.10.2006 tarih ve M4329 sayılı kararıyla açıklamıştır.

13.10.2006 tarihinde, taraflar arasında hisselerin satış işlemi gerçekleştirilmesinden sonra, anılan devrin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde de hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na 30.10.2006 tarihinde başvuru yapılmıştır.

Bu durumda, devir işleminin kapanışından sonra bu işleme izin verilmesi için başvurulduğundan, kararın dava konusu kısmının Yasanın 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin kısmında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Kurulca çıkarılacak Tebliğ kapsamında olan birleşme ve devralmalar için önceden izin alınması gerektiği, bu bağlamda Kurula verilen yetkinin de birleşme ve devralma işleminin herhangi bir şekilde gerçekleşmesinden sonra etki doğurup doğurmadığı değil, devir öncesi durumun denetlenmesi olması karşısında, davacının; Rekabet Kurulunun söz konusu işleme ilişkin onayı öncesinde işlemin Türkiye ‘de yürürlüğe konulmasını engelleyici önlemler alınması nedeniyle idari para cezası verilmemesi gerektiği yolundaki iddialarında hukuki isabet bulunmamaktadır.

İlave Hissesinin Total Tarafından Devralınması İşlemi

Kararın idari para cezası verilmesinde 2006 yılının esas alınması ve buna göre ceza tutarının belirlenmesine ilişkin kısmına gelince;

4054 sayılı Yasanın işlem tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan <…yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği, bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası> verilebileceği yolundaki hüküm, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 472. maddesi ile <…nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilir.> şeklinde değiştirilmiş,

Yine 5728 sayılı Yasanın 474. maddesi ile 4054 sayılı Yasanın 55. maddesinde yapılan düzenleme sonucu ise <Kurul kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması kararların uygulanmasını ve İdari para cezalarının takip ve tahsilini durdurmaz.> kuralı getirilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun <Genel Kanun Niteliği> başlıklı 3. maddesinde;

Bu Kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,

Diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında da uygulanacağı;

<Zaman Bakımından Uygulama> başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının gönderme yaptığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise; <Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.> hükmü yer almıştır.

4054 sayılı Yasanın 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendinde öngörülen cezanın alt sının, <2005/2 Nolu 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16 ve 17 nci Maddelerinde Düzenlenmiş Olan İdari Para Cezalarının 31/12/2005 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Artırılmasının Duyurulmasına ilişkin Tebliğde> 1.6.2005- 31.12.2005 tarihleri arası için 1.450 TL;

2006/1 Nolu Tebliğde ise, 1.1.2006 – 31.12.2006 tarihleri arası için 1.592 TL olarak belirlenmiştir.

İdari para cezasının verilmesine neden olan devralma işleminin 2006 yılında gerçekleştiği, dava konusu Kararın 2006 yılı içinde alındığı dikkate alındığında, kararın verilmesinden sonra yapılan yasal değişiklik uyarınca 2005 yılı esas alınarak idari para cezası hesaplanması gerektiği ceza tutarının belirlenmesinde 2006 yılının esas alındığı, 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin Tebliğler incelendiğinde; davacıya uygulanan 4054 sayılı Yasanın 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen ceza miktarının, 2005 yılı sonu itibariyle 1.450 TL iken, 2006 yılı için 1.592 TL olduğu, 2005 yılının esas alınması halinde, durumun davacının lehine olacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, anılan hususun değerlendirilerek idari para cezası tutarı yönünden Kurulca yeniden bir karar verilmesinin gerekmekte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 20.12.2006 tarihli 06-92/1186-355 sayılı kararının davacı şirkete verilen idari para cezası tutarı yönünden iptali, davaya konu diğer kısımları yönünden ise davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekilleri Av. Gönenç Gürkaynak, Av. K. Korhan Yıldırım ile davalı Kurum vekili Av. Nuran İnan’ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı.

Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; izne tabi devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştiğinden bahisle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2006/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 20.12.2006 tarih ve 06-92/1186-355 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27. maddesinin (d) bendinde; birleşme ve devralmalara izin vermek Rekabet Kurulu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmış, 7. maddesinde ise; bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini, Kurul’un, çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği hükme bağlanmıştır.

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayalı olarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan izin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, <herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi> Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilerek, bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerektiği belirtilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, bu Tebliğ bakımından kontrolün, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebileceği vurgulanmış; Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasında ise, bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25,000.000 Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almalarının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan <Para Cezaları> başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik (c) bendinde, izne tabi birleşme veya devralma işlemlerin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerine para cezası verileceği öngörülmüş; 1997/1 sayılı Tebliğ’in <Birleşme ve Devralmaların Bildirilmesi> başlıklı 5. maddesinin son fıkrasında da aynı yönde hükme yer verilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleriyle; herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi birleşme veya devralma hali olarak kabul edilmiş, birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25.000.000 Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunlu tutulmuş, izni tabi bir birleşme veya devralma işlemlerinin, önceden Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde de, ilgililere para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

İzne tabi devir ve birleşmelerin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesinin para cezası müeyyidesine bağlanması, devir işlemlerinde, hukuki olarak devirin, genellikle, taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirtilmiş olan kapanış tarihi ile gerçekleşmesi, kapanış tarihi belirtilmemiş olan sözleşmelerde ise çoğunlukla, belli izinlerin alınmasını takiben kapanışın yapılacağının belirtilmesi, diğer bir deyişle kapanışın yapılmasının devrin hukuki olarak gerçekleştiğini gösteren en önemli unsur olması ve

şirketlerin daha sonra herhangi bir sorunla karşılaşmamak ve devir işleminin hukuki geçerlilik kazanması açısından kapanıştan önce gerekli izinleri tamamlamasının gerekli bulunmasından kaynaklanmaktadır.

Para Cezası Verilmesinin İsabetli Oluşu

Dava dosyası ile işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı Total S.A. (Total) tarafından, Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH) ile birlikte ortaklaşa kontrol ettikleri Compania Espanola de Petroleos S.A. (Cepsa)’nın %4,35 oranında ilave hissesini devraldıklarından bahisle, devralma işlemine izin verilmesi için 30.01.2006 tarihinde Rekabet Kurumu’na başvuruda bulunulduğu, bildirim formunda konuyla ilgili olarak; devralma işleminin, yakın bir geçmişte kapandığı ve bu sebeple sadece Türkiye dışındaki ülkelerde idari izinlerin alınmasını takiben etkiler doğurabileceği ve Total’in Türk Hukuku çerçevesindeki tüm yasal yükümlülüklerine uygun davranabilmek adına devralma işleminin kapanışının Türkiye Cumhuriyeti’ndeki pazarların hiçbirisinde halihazırda ve gelecekte herhangi bir etki doğurmamasını sağlamak amacıyla gerekli olan tüm önlemler alındığından, devralma işleminin, Kurul’un kararına kadar Türkiye’de hiçbir surette yürürlüğe konmayacağının belirtildiği, Kurum tarafından yapılan incelemede, devir işlemine konu şirket olan Cepsa’nın Türkiye’de herhangi bir bağlı şirketi veya iştirakinin bulunmadığı, Türkiye’de saf teraftalik asit ve saf izoptalik asit pazarlarında ithalat yoluyla satışları ve Türkiye dışındaki yerleşik bağımsız distribütörler kanalıyla da Türkiye’ye solvent satışının bulunduğu devralma işleminin, 02.08.2006 tarihinde BSCH, Riyal S.L., Total tarafından kontrol edilen Elf Aguitaine ve Odival S.A. arasında tarafların Cepsa’daki hissedarlıklarına ilişkin ihtilafın çözümlenmesine ilişkin hakem kararının uygulanması amacıyla imzalanan anlaşmanın yürürlüğe konulmasının bir sonucu olduğu, anlaşma gereği, Total’in, 13.10.2006 tarihinde, AB Komisyonu’nun 13.10.2006 tarihli izni doğrultusunda, Elf kanalıyla BSCH’den Cepsa’nın %4,35 oranında ilave hissesini satın alarak, Cepsa hisselerinin toplam %48,83’ünü doğrudan ve dolaylı olarak elinde bulundurur duruma geldiği, başka bir anlatımla, devralma işleminden sonra Total’in Cepsa’daki hissedarlığının %44,48’den %48,83’e çıktığı, buna karşın BSCH’nin hissesinin %34,83’ten %30,48’e düştüğü, son beş yılda Cepsa genel kurulunda temsil edilen sermaye oranına bakıldığında, Cepsa’nın toplam sermayesinin %47,325’inden fazlasına sahip olunmasının, kontrolün ele geçirilmesi için yeterli olduğunun görüldüğü, dolayısıyla Cepsa hisseleri %48,83’e yükselen Total’in Cepsa’nın fiili kontrolünü ele geçirdiği ve Cepsa’da kontrol değişikliği meydana geldiği, bu işlemin hakim durum yaratabilecek ya da mevcut hakim durumunu güçlenmesine neden olabilecek bir sonuca yol açmadığı hususlarının tespit edildiği, yapılan değerlendirme neticesinde, bildirim konusu işleme izin verilmekle birlikte, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin <Satın Alım Hakkı> na ilişkin 3. kısmının 3.3 nolu alt başlığında, söz konusu devir işleminde kapanışın ön şartı olarak AB Komisyonu’nun ve/veya İspanyol (ve/veya Portekiz) rekabet otoritelerinin izinlerinin gerektiğinin belirtildiği, AB Komisyonu’na izin başvurusunun 08.09.2006 tarihinde yapıldığı, Komisyon tarafından, söz konusu işleme izin verildiğinin 13.10.2006 tarih ve M4329 sayılı kararıyla açıklandığı, yine aynı tarihte (13.10.2006) taraflar arasında hisselerin satış işleminin gerçekleştiği, diğer bir deyişle devir işleminin kapanışının yapıldığı, anılan devrin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde de hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na 30.10.2006 tarihinde, yani işlemin kapanış tarihinden sonra başvuru yapıldığından, Rekabet Kurulu’nca dava konusu işlemle davacıya idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Cepsa’nın %4,35 oranındaki ilave hissesinin Total tarafından devralınması işleminin, kapanış tarihi olan 13.10.2006 tarihinden önce Rekabet Kurulu’nun izni olmadan gerçekleştirildiği sabit olduğundan, davacıya, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik (c) bendi uyarınca, eylem tarihinde yürürlükte bulunan 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.592 TL idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 87,00 TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2007 / 2748

Karar: 2010 / 8

Karar Tarihi: 05.01.2010

ÖZET: 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilen Türk Eczacıları Birliği karar ve uygulamalarının, Birliğin kendi görev alanına giren bir konudaki yasa maddesinin uygulanmasından kaynaklandığının öne sürülmesi nedeniyle; söz konusu karar ve uygulamaların Birliğin görev alanını belirleyen 6643 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması, dolayısıyla konunun açılacak bir iptal davasında incelenmesi gerektiğinden, Rekabet Kurulu’nun bu konuda inceleme yapmasına ve karar tesisine yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda; TEB’in 6643 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (j) bendine dayalı olarak aldığı bir kararla ilgili olarak, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle idari para cezası uygulanmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.(4054 S. K. m. 1, 2, 4, 16) (6643 S. K. m. 39)

Davanın Özeti: Türk Eczacıları Birliği (TEB) ile bağlı eczacı odalarının, resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca TEB’e idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 02.11.2006 tarih ve 06-79/1021-295 sayılı kararının; ilaç piyasasının kendine özgü kurallarının bulunduğu ve ilaç fiyatının devlet tarafından belirlendiği, Rekabet Kurulu tarafından bu hususun dikkate alınmadığı, 6643 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (j) bendine dayalı olarak yapılan işlemlerin 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir yönünün bulunmadığı, ceza takdirinde hataya düşüldüğü ve ceza miktarının fahiş bulunduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: TEB tarafından protokolde belirlenen oranın tüm yurtta uygulanmak suretiyle rekabetin ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, TEB’in rekabet ihlalinde bulunduğunun sabit olduğu, ihlalin ağırlığı dikkate alınarak ceza verildiği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Türk Eczacıları Birliği’nin 6643 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin kararlarının, Kanun kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması hususu, açılacak iptal davasında incelenebileceğinden ve davalı idarenin bu konuda inceleme yapmasına ve karar tesisine yetkisi bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 2.11.2006 günlü, 06-79/1021-295 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

TEB’in Rekabet İhlalinde Bulunduğunun Sabit Olduğu

4054 sayılı Yasa’nın amacı 1. maddesinde; <Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.> olarak belirlenmiş, 2. maddesinde ise, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki ve davranışlar yasa kapsamında sayılmıştır.

Bu bağlamda, Rekabet Kurulu’nun Yasa kapsamında bulunan hukuki işlem veya davranışların Yasa’ya aykırı olduğunu belirlemesi halinde, yine Yasa ile öngörülen tedbirleri alabileceği ve yaptırım uygulayabileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu Rekabet Kurulu kararıyla; Türk Eczacıları Birliği (TEB) ile bağlı eczacı odalarının, resmi-özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle, aynı Kanunun 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı Türk Eczacıları Birliğine idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile kurulan, Birlik ile bağlı eczacı odalarının görev ve yetkileri aynı Yasa ile belirlenmiş olup, dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan karar ve uygulamalar, 6643 sayılı Yasanın 39. maddesinin (j) bendine dayanmaktadır.

Türk Eczacıları Birliğinin 6643 sayılı Yasanın uygulanmasına ilişkin olan kararlarının, Yasa kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması hususunun, iptal davasında incelenebileceği, davalı idarenin bu konuda inceleme yapmasına ve karar tesisine yetkisi bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali gerekeceği düşünülmüştür.

Konunun Açılacak Bir İptal Davasında İncelenmesi Gereği

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davayı temsilen gelen olmadığı, davalı Kurum vekili Av. Meltem Türkoğlu’nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, gelen tarafa son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; Türk Eczacıları Birliği (TEB) ile bağlı eczacı odalarının, resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca TEB’e idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 02.11.2006 tarih ve 06-79/1021-295 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun; mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları, piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamayı amaçlamaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki ve davranışlar, yasa kapsamında sayılmıştır.

Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nun Kanun kapsamında sayılan hukuki işlem veya davranışların Kanun’a aykırı olduğunu belirlemesi halinde, yine Kanun ile öngörüleri tedbirleri alabileceği ve yaptırım uygulayabileceği açıktır.

İdari Para Cezası Uygulanmasına Yönelik Dava Konusu Rekabet Kurulu Kararının İsabetsiz Oluşu

Dosyanın incelenmesinden; TEB’in, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile kurulduğu ve Birlik ile bağlı eczacı odalarının görev ve yetkilerinin aynı Kanun ile belirlendiği, dava konusu Rekabet Kurulu kararıyla; TEB ve bağlı eczacı odalarının, resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğundan bahisle, aynı Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca TEB’e idari para cezası verildiği, TEB’in dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan karar ve uygulamalarının 6643 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (j) bendine dayandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu belirtilen Türk Eczacıları Birliği karar ve uygulamalarının, Birliğin kendi görev alanına giren bir konudaki yasa maddesinin uygulanmasından kaynaklandığının öne sürülmesi nedeniyle; söz konusu karar ve uygulamaların Birliğin görev alanını belirleyen 6643 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması, dolayısıyla konunun açılacak bir iptal davasında incelenmesi gerektiğinden, Rekabet Kurulu’nun bu konuda inceleme yapmasına ve karar tesisine yetkisi bulunmamaktadır.

Bu durumda; TEB’in 6643 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (j) bendine dayalı olarak aldığı bir kararla ilgili olarak, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle idari para cezası uygulanmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Rekabet Kurulu’nun 02.11.2006 tarih ve 06-79/1021-295 sayılı kararının iptaline, aşağıda dökümü gösterilen 122,40 TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Rekabet Kurulu Kararının İptali

T.C DANIŞTAY 13.Daire Esas: 2007 / 9684 Karar: 2010 / 7 Karar Tarihi: 05.01.2010
ÖZET: Somut olayda işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 2002 yılında gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 2,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.(4054 S. K. m. 4, 5, 16) (Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği m. 29)

Davanın Özeti: İlaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; savunma hakkının kısıtlandığı, kararda davacı şirket adına toplantıya katıldığı belirtilen kişinin şirketi temsile yetkili olmadığı, ilgili kişinin toplantıya sahibi olduğu depo adına katıldığını belirtmesine karşın, şirketin temsilen katıldığının kabulünde hukuka uyarlık bulunmadığı, Kurul kararında belirtilen davranışların, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşmanın varlığını ortaya koymadığı, cezanın takdirinde hafifletici sebep olarak kabul edilen hususun, davacı şirketin ihlale katılmadığı anlamını taşıdığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma hakkının kısıtlandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, davacı şirket adına toplantıya katılan kişinin şirketin yönetim kurulunda görev yaptığı, belirtilen toplantıya katılım için şirketi temsile yetkili olma şartının bulunmadığı, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin rekabet ihlalinde bulunduğunun yapılan soruşturma sonucunda saptandığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Dava dosyasının mevzuat hükümleriyle birlikte incelenmesinden; 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik ihalenin, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüsler tarafından anlaşma suretiyle boykot edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açıkça ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 2,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği belirtilerek verilen Rekabet Kurulu’nun 19.1.2007 günlü, 07-07/43-12 sayılı kararının davacı İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş.’ye ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Davacı Şirket Adına Toplantıya Katılan Kişinin Şirketin Yönetim Kurulunda Görev Yaptığı

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu bildirilerek, bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmiştir.

Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak Kanun’da herhangi bir istisnaya yer verilmemektedir.

Yasanın 5. maddesi de; bu madde belirtilen şartların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşmaların 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği belirtilmiş bu şartlardan birisi de tüketicinin bundan yarar sağlaması olarak belirlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; bir önaraştırma yapılması esnasında, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’nin satış hizmetleri müdürünün odasında bulunan <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-postadan; İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında <Eğitim Hastaneleri ihalesi> ile ilgili olarak 26 Mart 2002 tarihinde toplantı yapıldığı, davacı teşebbüsün temsilcinin de katıldığı bu toplantıda; ihalede firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması ve 29 Mart Cuma günü saat 12:00’de durumun değerlendirmesi hususunda karar verildiği;

3 Nisan 2002 tarihinde gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-postadan ise 26 Mart 2002 tarihinde İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında toplantıya katılan firmaların aynı gün yapılacak olan eğitim hastaneleri ihalesine katılmayacakları, bu firmaların rakipsiz olan bir iki ürünün ihalesine katılabileceklerinin belirtilip, daha önce toplantıya katılıp katılmadığı da belirtilerek, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler ve ihaleye katılmayacağı beklenilen firmaların gösterildiğinin anlaşılması üzerine yapılan soruşturma sonucunda;

3 Nisan 2002 tarihinde eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin, 84/8213 Sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesi uyarınca toplam 75 hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi olduğu, 8.7.2002 tarihinde yapılan ihalenin ise katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle iptal edildiği;

3.4.2002 tarihli ihalenin Şartnamesinde, kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkıldığı, istisnalar saklı olmak kaydıyla hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir seferde değil, partiler halinde sipariş edecekleri, işin sona eriş tarihinin 30.11.2002 olduğu, mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyatın geçerli olacağı, fiyat değişiminin alış fiyatına yansıtılmayacağının bildirildiği, 3.4.2002 tarihinde yapılan İhaleye 15 firmanın katıldığı, alımından vazgeçilen 6 kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalemin ise alınamadığı, davacı firmanın 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilmesi planlanan 1277 kalemden 181 ürünü bulunduğu, bunlardan 20’si için teklif verdiği, ayrıca belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık gelen 22 ürünü bulunduğu, bunlar için teklif vermediği saptandığı, bazı firma yetkililerinin, toplantının yapıldığını ve bu toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını beyan ettikleri, Rekabet Kurulunca da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunan anlaşmaya ve anlaşmaya dayalı uygulamaya aynı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle bireysel muafiyet tan inam ayaca gına ve idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı teşebbüsün, tek başına veya başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak bir ihaleye girmemesi 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında değerlendirilemez ise de elde edilen belgeler ve bu yönde yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalede, soruşturma kapsamındaki firmaların aralarında koordinasyon sağlayarak, bazı ürünlerin alımına katılmama konusunda anlaşma yaptıkları, tüketicinin bu durumdan yarar sağlamasına olanak bulunmadığından, anlaşmaya bireysel muafiyet tanınamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan; 15.8.2005 tarih ve 05-51/754-196 sayılı kararla, e-postalardaki bilgiler esas alınıp, bu belgelerde adı geçen üç firma hakkında; toplantıya katılmadıkları da göz önüne alınıp, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler baz alınarak, soruşturma açılmamasına karar verilmek suretiyle soruşturma kapsamındaki teşebbüsler ve soruşturma konusunun çerçevesi bu şekilde belirlendiği halde, davacı da dahil olmak üzere haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin, ihale kapsamındaki bütün kalemler baz alınarak incelendiği görülmekte ise de davacı yönünden, ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek, sonuçta bu hususun ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul edilmiş olması karşısında, soruşturmaya ilişkin bu durum, kararın davacıya ilişkin kısmının iptal nedeni olarak görülmemiştir.

Davacının iddialarında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

Kapalı Teklif Usulü İle Ve Tahmini Bedelden İndirim Yapılmak Üzere İhaleye Çıkıldığı

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekili Av. Ahmet Bağcı ile davalı Kurum vekili Av. Meltem Türkoğlu’nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; ilaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun’un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş, dördüncü fıkrasında ise; Kurul’un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı hükme bağlanmıştır.

Kararda Hukuka Aykırılık Bulunmadığı

Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu‘nca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak üzere, eylem tarihinden bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.

Dava dosyası ile dava dosyasına ekli işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; 2002 yılında eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u İhlal ettikleri iddiasına yönelik olarak İlaç Endüstrisi işverenler Sendikası (İEİS), Bilim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Bilim), Deva Holding A.Ş. (Deva), Eczacıbaşı ilaç Pazarlama A.Ş. (Eczacıbaşı), Fako ilaçları A.Ş. (Fako), Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. (Mustafa Nevzat), İbrahim Ethem Ulagay ilaç Sanayi T.A.Ş. (İbrahim Ethem) ve Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. (Özsel) hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı, Bilim, Deva, Eczacıbaşı, Fako, Mustafa Nevzat ve İbrahim Ethem’in beşeri üaç pazarında üretici seviyesinde bulundukları, İEİS’nin bu pazarda faaliyet gösteren üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olduğu, Özsel’in ise pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet gösterdiği, Kurum Raportörlerince Eczacıbaşı’nda yapılan yerinde inceleme sırasında 26.03.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta İle 03.04.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın elde edildiği, yapılan araştırmalar sonucunda, 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik bir ihale duyurusunun tespit edildiği, bu konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı’nın Kurum kayıtlarına 03.07.2006 tarihinde intikal eden cevabi yazısında; 03.04.2002 tarihli İhalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin edilmesi için 08.07.2002 tarihinde 716 kalem ilaç ve serum ihalesinin yapıldığı, ancak ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle bu ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, 03.04.2002 tarihli ihalede <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta belgede bahsi geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2’sinde ve tek firmanın ürünü İçin teklif verildiği, Bilim, Eczacıbaşı, Fako, İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat’ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12, 22 ve 16 kalemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif vermediği, Deva’nın ise söz konusu 25 kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü mevcutken bunlardan 2’si için teklif verdiği, kısacası 25 kalemde 6 teşebbüsten beşinin ürünleri için hiç teklif çıkmadığı, birinin ise sadece iki kalemdeki ürünleri için teklif edildiği, ihalenin bütününe bakıldığında da, İhaleye katılımın çok farklı bir görünüm arz etmediği, 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim’in, 79 kalemde ürünü bulunan Eczacıbaşı’nın ve 49 kalemde ürünü bulunan Fako’nun ürünleri için bu kalemlerin hiçbirinde teklif verilmediği 65 kalemde ürünü bulunan Deva’nın 2, 181 kalemde ürünü bulunan İbrahim Ethem’in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan Mustafa Nevzat’ın 6 ürünü için teklif verildiği, netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde, toplamdaki 495 üründen 28’i için teklif verdikleri, bütün bu verilerin teşebbüslere ait ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az olduğuna işaret ettiği, herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesinin şüphesiz tek başına bir anlam İfade etmediği, ancak <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta ile <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’da geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüştüğü, <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı belgede yer alan ifadelerinin söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu gösterdiği, ayrıca 26.03.2002 tarihli toplantıda, üç gün sonrası yani 29.03.2002 için yine bu konuya ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağının ifade edildiği, ihale günü olan 03.04.2002 tarihinde teşebbüs yetkilileri tarafından gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın İhaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koyduğu ve toplantıya katılan firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye katılmayacaklarını belirttiği, yine Mustafa Nevzat Yönetim Kurulu Üyesi ve Özsel Genel Müdürü tarafından yapılan açıklamalarla, böyle bir toplantının yapıldığı ve bu toplantıda ihaleye katılım hususunun tartışıldığı belirtildiğinden, bu açıklamaların yapılan toplantıyı doğrulamasının belgeleri daha da anlamlı hale getirdiği, bütün bu bilgiler, 03.04.2002 tarihli ihaleye katılımın altı sağlayıcı firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 03.04.2002 tarihli ihalenin, teşebbüslerarası anlaşma suretiyle boykot edilerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı, İbrahim Ethem’in yazılı savunmasında, belgede toplantıya teşebbüsü temsilen katıldığı notu alınan Mustafa Oğuz’un buna yetkili olmadığının ileri sürülmesi üzerine, önaraştırma döneminde Kurum raportörlerince bu kişi ile görüşüldüğü, bu kişi tarafından toplantıya Özsel’i temsilen katıldığının İfade edildiği, ayrıca belgede Oğuz’un depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendiğinin belirtilmesinin bu savı destekler nitelikte bulunduğu, bununla birlikte, yine aynı belgede yer alan <Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem temsilcisi tarafından söylendi.> şeklindeki ifadenin ise, anılan kişinin toplantıda İbrahim Ethem’i de temsil ettiğine işaret ettiği, zira pazarın farklı seviyelerinde bulunan sağlayıcı teşebbüsler ile bir ecza deposunun fiyat birliği sağlanması gibi bir ortak çıkarından söz etmenin güç bulunduğu, bu çerçevede, anılan kişinin İEİS’nin 26.03.2002 tarihli toplantısında İbrahim Ethem temsilcisi kimliğiyle bulunduğu değerlendirilerek İbrahim Ethem’in bu iddiasının kabul edilmediği, ancak İbrahim Ethem’in soruşturma konusu anlaşmanın uygulanması aşamasına katılıp katılmadığı konusunda kesin bir kanaate ulaşılmadığından anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda bulunduğu sabit olan bu teşebbüs ağırlığının belirlenmesinde, Rekabet Kurulu tarafından, yalnızca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin yönüyle değerlendirme yapıldığı ve bu durumun teşebbüs lehine ceza takdirinde hafifletici bir neden olarak kabul edildiği, öte yandan, Kurul tarafından 08.07.2002 tarihli ihalenin de incelendiği, ancak bu ihalede 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 2002 yılında gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 2,5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının diğer iddiaları da dava konusu işlemi sakatlar nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 128,40 TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Rekabet Kurulu Kararının İptali

T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2007 / 9527

Karar: 2010 / 1

Karar Tarihi: 05.01.2010

ÖZET: Somut olayda işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.(4054 S. K. m. 4, 5, 6, 16) (Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği m. 29) (DİDDK 11.02.2016 T. 2014/2843 E. 2016/226 K.)

Davanın Özeti: İlaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; savunma hakkının kısıtlandığı, ilgili ürün pazarı tanımlanmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, teşebbüslerarası bir anlaşma bulunsa dahi, bu anlaşmaya uyulmayarak teklif verildiği, karara dayanak alınan e-posta belgesinin şirket içi bir yazışmaya ait olduğu ve belge niteliği taşımadığı, söz konusu piyasada rekabetin bulunmadığı, şartnamenin ağır hükümler içermesi nedeniyle ihaleye girmemenin rasyonel bir davranış olarak kabulü gerektiği, bu davranışın boykot olarak değerlendirilemeyeceği, Kurul kararında belirtilen davranışların, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşmanın varlığını ortaya koymadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma hakkının kısıtlandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ihalelerde rekabete aykırı bulunan davranışların 4054 sayılı Kanun kapsamında sayıldığı, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin rekabet ihlalinde bulunduğunun yapılan soruşturma sonucunda saptandığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet EĞERCİ’nin Düşüncesi: Dava dosyasının mevzuat hükümleriyle birlikte incelenmesinden; 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik ihalenin, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüsler tarafından anlaşma suretiyle boykot edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin açıkça ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül KURT’un Düşüncesi: Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği belirtilerek verilen Rekabet Kurulu’nun 19.1.2007 günlü, 07-07/43-12 sayılı kararının davacı Deva Holding A.Ş.’ye idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Savunma Hakkının Kısıtlandığı

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu bildirilerek, bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmiştir.

Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak Kanun’da herhangi bir istisnaya yer verilmemektedir.

Dosyanın incelenmesinden; bir önaraştırma yapılması esnasında, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’nin satış hizmetleri müdürünün odasında bulunan <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-postadan; ilaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında <Eğitim Hastaneleri ihalesi> ile ilgili olarak 26 Mart 2002 tarihinde toplantı yapıldığı, davacı teşebbüsün temsilcinin de katıldığı bu toplantıda; ihalede firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması ve 29 Mart Cuma günü saat 12:00’de durumun değerlendirmesi hususunda karar verildiği;

3 Nisan 2002 tarihinde gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-postadan ise 26 Mart 2002 tarihinde ilaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında toplantıya katılan firmaların aynı gün yapılacak olan eğitim hastaneleri ihalesine katılmayacakları, bu firmaların rakipsiz olan bir iki ürünün ihalesine katılabileceklerinin belirtilip, daha önce toplantıya katılıp katılmadığı da belirtilerek, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler ve ihaleye katılmayacağı beklenilen firmaların gösterildiğinin anlaşılması üzerine yapılan soruşturma sonucunda;

3 Nisan 2002 tarihinde eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin, 84/8213 Sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesi uyarınca toplam 75 hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi olduğu, 8.7.2002 tarihinde yapılan ihalenin ise katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle iptal edildiği;

3.4.2002 tarihli ihalenin Şartnamesinde, kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkıldığı, istisnalar saklı olmak kaydıyla, hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir seferde değil, partiler halinde sipariş edecekleri, işin sona eriş tarihinin 30.11.2002 olduğu, mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyatın geçerli olacağı, fiyat değişiminin alış fiyatına yansıtmayacağının bildirildiği, 3.4.2002 tarihinde yapılan ihaleye 15 firmanın katıldığı, alımından vazgeçilen 6 kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalemin ise alınamadığı, davacı firmanın 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilmesi planlanan 1277 kalemden 65 ürünü bulunduğu bunlardan 2’si ve belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık gelen 16 ürününün 2’si için teklif verdiğinin saptandığı, bazı firma yetkililerinin, toplantının yapıldığını ve bu toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını beyan ettikleri, Rekabet Kurulunca da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunan anlaşmaya ve anlaşmaya dayalı uygulamaya aynı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına ve idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı teşebbüsün, tek başına veya başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak bir ihaleye girmemesi 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında değerlendirilemez ise de elde edilen belgeler ve bu yönde yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalede, soruşturma kapsamındaki firmaların aralarında koordinasyon sağlayarak, bazı ürünlerin alımına katılmama konusunda anlaşma yaptıkları sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan; 15.8.2005 tarih ve 05-51/754-196 sayılı kararla, e-postalardaki bilgiler esas alınıp, bu belgelerde adı geçen üç firma hakkında; toplantıya katılmadıkları da göz önüne alınıp, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler baz alınarak, soruşturma açılmamasına karar verilmek suretiyle soruşturma kapsamındaki teşebbüsler ve soruşturma konusunun çerçevesi bu şekilde belirlendiği halde, davacı da dahil olmak üzere haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin, ihale kapsamındaki bütün kalemler baz alınarak incelendiği görülmekte ise de davacı yönünden, ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek, sonuçta bu hususun ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul edilmiş olması karşısında, soruşturmaya ilişkin bu durum, kararın davacıya ilişkin kısmının iptali nedeni olarak görülmemiştir.

Davacının iddialarında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

Rekabeti Engelleme Bozma Yada Kısıtlama Amacını Taşıyan Her Türlü Anlaşma Veya Uyumlu Eylem

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekili Av. Orkun Ağaoğlu ile davalı Kurum vekili Av. Meltem Türkoğlu’nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;

Dava; ilaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde <Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

  1. a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
  1. b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
  1. c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
  1. d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
  1. e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
  1. f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi…> hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan <Para Cezaları> başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun’un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş, dördüncü fıkrasında ise; Kurul’un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı hükme bağlanmıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu’nca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara; Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak üzere, eylem tarihinden bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.

Rekabet Kurulu Kararında Hukuka Aykırılık Bulunmadığı

Dava dosyası ile Dairemizin E:2007/9684 sayılı dava dosyasına ekli işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; 2002 yılında eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak İlaç Endüstrisi işverenler Sendikası (İEİS), Bilim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Bilim), Deva Holding A.Ş. (Deva), Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (Eczacıbaşı), Fako İlaçlan A.Ş. (Fako), Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. (Mustafa Nevzat), İbrahim Ethem Ulagay ilaç Sanayi T.A.Ş. (İbrahim Ethem) ve Özsel Ecza Depolan Ticaret ve Pazarlama A.Ş. (Özsel) hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı, Bitim, Deva, Eczacıbaşı, Fako, Mustafa Nevzat ve İbrahim Ethem’in beşeri ilaç pazarında üretici seviyesinde bulundukları, İEİS’nin bu pazarda faaliyet gösteren üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olduğu, Özsel’in ise pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet gösterdiği, Kurum Raportörlerince Eczacıbaşı’nda yapılan yerinde inceleme sırasında 26.03.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta ile 03.04.2002 tarihli <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın elde edildiği, yapılan araştırmalar sonucunda, 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik bir ihale duyurusunun tespit edildiği, bu konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı’nın Kurum kayıtlarına 03.07.2006 tarihinde intikal eden cevabı yazısında; 03.04.2002 tarihli ihalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin edilmesi için 08.07.2002 tarihinde 716 kalem ilaç ve serum ihalesinin yapıldığı, ancak ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle bu ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, 03.04.2002 tarihli ihalede <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta belgede bahsi geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2’sinde ve tek firmanın ürünü için teklif verildiği, Bilim, Eczacıbaşı, Fako, İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat’ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12, 22 ve 16 kalemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif vermediği, Deva’nın ise söz konusu 25 kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü mevcutken bunlardan 2’si için teklif verdiği, kısacası 25 kalemde 6 teşebbüsten beşinin ürünleri için hiç teklif çıkmadığı, birinin ise sadece iki kalemdeki ürünleri için teklif edildiği, ihalenin bütününe bakıldığında da, ihaleye katılımın çok farklı bir görünüm arz etmediği, 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim’in, 79 kalemde ürünü bulunan Eczacıbaşı’nın ve 49 kalemde ürünü bulunan Fako’nun ürünleri için bu kalemlerin hiçbirinde teklif verilmediği, 65 kalemde ürünü bulunan Deva’nın 2, 181- kalemde ürünü bulunan İbrahim Ethem’in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan Mustafa Nevzat’ın 6 ürünü için teklif verildiği, netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde, toplamdaki 495 üründen 28’i için teklif verdikleri, bütün bu verilerin teşebbüslere ait ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az olduğuna işaret ettiği, herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesinin şüphesiz tek başına bir anlam ifade etmediği, ancak <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı e-posta ile <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’da geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüştüğü, <Eğitim Hastaneleri Toplantısı> başlıklı belgede yer alan <Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. Öncelikle Must. Nevz. temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi.> ifadelerinin söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu gösterdiği, ayrıca 26.03.2002 tarihli toplantıda, üç gün sonrası yani 29.03.2002 İçin yine bu konuya ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağının ifade edildiği, ihale günü olan 03.04.2002 tarihinde teşebbüs yetkilileri tarafından gönderilen <Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum> başlıklı e-posta’nın ihaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koyduğu ve toplantıya katılan firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye katılmayacaklarını belirttiği, yine Mustafa Nevzat Yönetim Kurulu Üyesi ve Özsel Genel Müdürü tarafından yapılan açıklamalarla, böyle bir toplantının yapıldığı ve bu toplantıda ihaleye katılım hususunun tartışıldığı belirtildiğinden, bu açıklamaların yapılan toplantıyı doğrulamasının belgeleri daha da anlamlı hale getirdiği, bütün bu bilgiler, 03.04.2002 tarihli ihaleye katılımın altı sağlayıcı firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 03.04.2002 tarihli ihalenin, teşebbüslerarası anlaşma suretiyle boykot edilerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı, Rekabet Kurulu tarafından, Deva’nın 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu, ancak ihalede iki ürün için teklif vermiş bulunduğundan ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek bu hususun ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul edildiği ve ona göre ceza verildiği, öte yandan, Kurul tarafından 08.07.2002 tarihli ihalenin de incelendiği ve bu ihalede 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 5 oranı üzerinden idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının diğer iddiaları da dava konusu işlemi sakatlar nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 128,40 TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

WhatsApp chat
Hemen Ara!